Por ser la esponsorización un nuevo supuesto contractual,nos ha parecido conveniente anticipar su concepto desde las primeras páginas. En este capítulo, nos proponemos dar un paso más en el conocimiento de esta figura analizando con detalle suconcepto. Primero, veamos acerca del fenómeno esponsorización y cómo sirve de instrumento de comunicación. En seguida, de forma previa, unas brevísimas notas históricas nos van a permitir situarnos correctamente en el punto de partida para estudiar el concepto.
EL FENÓMENOSi se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización, probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero, a la vez,coincidente con su acepción técnica y nos diría que esponsorizar es financiar o ayudar económicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de carácter deportivo, científico o cultural, con la finalidad de que se sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como
"el contrato por el que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo (esponsorizado), para que éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario".
Estamos pues ante un fenómeno socioeconómico que en los últimos años está teniendo una gran importancia, la cual es debida a factores diversos, tales como la escasez de recursos públicos así como el interés que para el espónsor representa el que la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas actividades de interés general, reconociendo que la esponsorización se mide en publicidad.
En cuanto al primer factor, como es sabido, en la llamada era de crisis del Estado del Bienestar, hay muchas necesidades de la sociedad que han sido creadas por el propio Estado en momentos de bonanza económica, a las que ya no puede hacer frente, de manera exclusiva, con los Presupuestos Generales. Por esto, cualquiera que sea la forma en virtud de la cual los particulares aporten ayuda económica a proyectos o actividades de interés general, tiende a acogerse con agrado tanto en el seno de las Administraciones Públicas como en el de los particulares. Las ventajas o incentivos fiscales son unos instrumentos claves en este apoyo público a la iniciativa privada. Un claro exponente de nuestro tiempo, en el que se plasma la interacción entre la cultura, la economía y el mundo empresarial, lo encontramos en el contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario, por medio del cual se logran satisfacer las necesidades deportivas y culturales de un gran número de personas.
En cuanto al segundo de los factores, la publicidad perseguida por el espónsor, hay que partir del hecho de que el mecenas que ayuda o apoya actividades de esta índole, por pura filantropía, existe, y canaliza sus aportaciones mediante diversos instrumentos jurídicos como pueden ser las Fundaciones, o las donaciones privadas, pero que, junto a esta forma de ayuda, hay una nueva manera de financiar actividades de interés general con una contrapartida, con una contraprestación, que nos recuerda de alguna forma a la participación del mecenas, pero que desde el punto de vista jurídico presenta importantes diferencias. Así, las empresas movidas por un afán de distinguirse de las competidoras –no exento de dosis de colaboración o ayuda- eligen acontecimientos o actividades relacionadas con el deporte o el arte y la cultura para financiarlas y hacerse publicidad, mejorando la imagen que proyectan a la sociedad.
A su vez, la inversión privada en actividades culturales, deportivas o artísticas tiene una importancia decisiva en la economía. Según el
Informe Tummers elaborado por el
Consejo de Europa sobre la economía de la cultura, de 10 de junio de 1987, con la finalidad de propiciar el patrocinio publicitario, se destaca la necesidad de analizar este factor, pues es un importante desencadenante en la creación de empleo. Junto a un espectáculo o a un museo siempre surgen servicios que contribuyen a la prosperidad del pueblo o ciudad en que se celebra el acontecimiento.
LA ESPONSORIZACIÓN COMO INSTRUMENTO DE COMUNICACIÓNDesde hace unos años, venimos asistiendo a una verdadera revolución publicitaria que progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de la cultura en general.
No hay espectáculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas de determinadas empresas. Unas veces, en forma de vallas o espacios publicitarios tradicionales como, por ejemplo, las que rodean los campos de fútbol. Otras, en las camisetas de los jugadores o en el material que se utiliza en el evento, de manera que el mensaje publicitario
"forma prácticamente parte del paisaje" En el Mundial de Francia 94, las compañías norteamericanas coparon la mayor parte de la publicidad en los estadios, ante el temor de que las firmas japonesas ocuparan masivamente los anuncios.
De las páginas oficiales en la web, hemos extraído algunas noticias que nos amplía el panorama de la esponsorización y de los millones de dólares que están en juego. Veamos, el Valencia, club de fútbol de Primera División de la Liga Española, firmó un contrato de 300 millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de junio del 2002. El mejor golfista del mundo, Tiger Woods, de veintitrés años, firmó con Nike, la suma de 90 millones de dólares por cinco años. Nike también firmó con la selección brasileña de fútbol por 160 millones de dólares. El Manchester United es el club de fútbol que recibe la mayor esponsorización en la historia del fútbol; los 30 millones de libras esterlinas que le da la empresa de telecomunicaciones Vodafone por aparecer cuatro años en su camiseta. El contrato de Audi con el club alemán Bayern Munich, vigente desde el 01 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008, según el cual Audi entragaría 50 automóviles para los jugadores y la directiva, además de 5 millones de euros, por temporada, por derechos publicitarios. Como se sabe, este club de fútbol tenía un contrato con Opel, la competencia de Audi, que recién finalizaba el 30 de junio de 2003; sin embargo, tuvo que resolverse por las dificultades económicas que sufre la sucursal de la General Motors. De todas maneras, y como todo dinero es bienvenido, el espónsor principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta el 2008 (20 millones por temporada) por la publicidad en las camisetas.
En el Perú, Cervecería del Sur, compañía que anunciaba su producto, Cerveza Cuzqueña, en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firmó un convenio que incluía publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de entrenamiento, la tarjeta de crédito –que nunca se hizo realidad-; el propósito de esta acción de marketing era aumentar la simpatía hacia la marca y mejorar su posicionamiento en el mercado limeño. Inmediatamente se dieron los resultados, superaron las metas de cremiento previstas en más de 50% y además elevaron significativamente la participación de la cerveza en el mercado limeño. Esta empresa también apoya al deporte de la Tabla, las competencias automovilísticas y el Tenis.
Antes, a la camiseta del Club Universitario de Deportes la esponsorizaba Anchor que, como se recuerda, era un producto importado para cuya introducción en el Perú utilizó la camiseta del club.
Todo este fenómeno antes descrito se conoce como esponsorización; en efecto, se puede observar que esta última forma de darse a conocer una empresa es más "respetuosa" con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque no le muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita directamente al consumo, sino que le proporciona un espectáculo de su gusto y a la vez que el espectador lo contempla se siente agradecido a quien lo ha hecho posible, el espónsor. Esta persona, sin ser muy consciente de ello, pasa de mero espectador a consumidor virtual de los productos del espónsor, a quien, al menos, le va a otorgar su reconocimiento. Dado este mecanismo de simpatía que en el espectador se produce es por lo que la publicidad se consigue de manera indirecta, a través de la actividad desarrollada por el deportista, del éxito de una restauración. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno, porque vuelve a la empresa mediante actividades que no son en sí publicitarias.
El espónsor ha conseguido así su pretensión: la revaloración de su imagen de marca para distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de la competencia. El mensaje lanzado de manera sutil e indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto a su favor al espectador y esta buena disposición le garantiza al menos dos cosas. De un lado, la publicidad mejora la imagen, porque va a hablar bien de él, y de otro, el aumento de ventas, si el espectador decide comprar un producto de ese mercado. En este sentido se ha dicho, con razón, que la esponsorización es una técnica de comunicación a doble escala, ya que, de un lado, tiende a revalorizar la imagen de marca y, de otro, a aumentar las ventas.
Por lo tanto, la esponsorización es un instrumento publicitario alternativo, la cual, contemplada sólo desde este prisma, ha contribuido a una cierta confusión sobre la figura.
Así, los autores que han estudiado este fenómeno desde el exclusivo punto de vista del marketing publicitario caen en profundas contradicciones desde la óptica jurídica, especialmente cuando identifican al espónsor con el mecenas. Así, a la vez que no pierden ocasión para proclamar la intención de "ayuda" y la finalidad de mecenazgo de la empresa espónsor, proponen al empresario que invierta en esta modalidad de publicidad "pues su rentabilidad a largo plazo es mayor en las acciones de patrocinio, si éstas están bien enfocadas al público preciso –target-, que campañas publicitarias lanzadas a través de los medios tradicionales", lo cual, para aclarar duda sobre su naturaleza, se completa con el siguiente ejemplo que nos da el autor español "Un empresario invierte 100 millones de pesetas en publicidad y puede rodar una película y salir con diez anuncios en la televisión. Con los mismos 100 millones el empresario puede hacer una campaña de patrocinio cultural de prestigio, conseguir que a la inauguración del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o el Ministerio de Cultura y, además, conseguir gratis una campaña en los grandes medios de comunicación que eleve la imagen de marca y de prestigio a la empresa y al empresario. Si encima se aporta un beneficio a la sociedad con el patrocinio cultural, miel sobre hojuelas".
No cabe duda que la esponsorización es una modalidad más de la estrategia de marketing de las empresas, que diversifican sus inversiones en publicidad con la finalidad de alcanzar todos los campos y de superar un cierto efecto de saturación de los soportes tradicionales de publicidad. En ocasiones, este instrumento es el único que pueden utilizar determinadas empresas que tienen restringida la publicidad de sus productos, como las de tabaco o alcohol.
En definitiva, nos encontramos con un contrato con finalidades publicitarias, que traslada no pocas interrogantes al campo del derecho civil, las cuales trataremos de ir desengranando en nuestra tesis. Por ejemplo, pese a lo expuesto, esta novedosa forma de hacerse publicidad las empresas trata de presentarse, intencionadamente, como un mecenazgo de tipo empresarial, algo evidentemente incompatible con la finalidad perseguida por el acuerdo, la publicidad. Es realmente dudoso que el planteamiento empresarial a la hora de hacer publicidad sea el de
"devolver parte de los beneficios a la sociedad", como se ha apuntado; más bien es el de conseguir el tan esperado retorno de publicidad.
APUNTES HISTÓRICOSDel contrato de esponsorización se ha dicho que es el heredero directo del tradicional mecenazgo. Evolución que, como describe
FRANCESCHELLI, es un lento passaggio que consiste en que la causa de la atribución patrimonial no es la mera liberalidad sino la entrega a cambio de retorno de publicidad. No obstante, aun siendo ésta la opinión mayoritaria, también hay quien mantiene que estamos ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales que distingan de las de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorización en sentido propio responde a criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio.
En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.J.C., y que su significado y nombre se deben a CAYO CLINIO MECENAS, rico ciudadano romano, ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por la protección y ayuda que prestó a diversos escritores y artistas. Posteriormente, siendo TRAJANO emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la época, como a PLINIO EL JOVEN.Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España, numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de las artes. El patrocinio se ejercía, unas veces, por parte de familias acaudaladas como los Médicis, quienes practicaban y proyectaban su generoso mecenazgo en la ciudad de Florencia, y otras, por parte de la Corona, como en España. Es de destacar que el año 1492, con el descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina que ha estudiado la esponsorización suele tomar como punto de partida o como un evento de mecenazgo no exento de dosis de esponsorización.
Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento mundial para la Corona de España.
En este sentido, el
Informe Tummers indica que la esponsorización es "una forma de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy" , lo cual es lo mismo que afirmar que con el mecenazgo no se persigue la finalidad publicitaria que sin embargo se busca en el contrato de esponsorización.
Con todo, la evolución mencionada no ha provocado, como todos sabemos, la desaparición del tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo contrario, como lo demuestra el español
VATTIER FUENZALIDA en su trabajo de exégesis de la Ley de Fundaciones, en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de mecenazgo; se destacan las siguientes liberalidades de mecenazgo:
1) la constitución de entidades sin finalidad lucrativa, en particular de fundaciones;
2) las donaciones a favor de ciertas entidades no lucrativas;
3) la adquisición de obras de arte para oferta de donación; y
4) el convenio de colaboración empresarial.
En consecuencia, debido a la convivencia de las dos figuras, a nuestro juicio conviene clarificar con la mayor nitidez posible el concepto y los rasgos que las caracterizan con la finalidad de no confundir ambos supuestos.
JUSTIFICACIÓN DEL TÉRMINO ELEGIDOComo acabamos de apuntar, con ser siempre importante la delimitación conceptual, en nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorización no sólo puede dar lugar a distintas acepciones en sí misma, sino que también, y sistemáticamente, tiende a confundirse con otros supuestos. La propia utilización del término es discutida y la doctrina ha manifestado que "contamos con las palabras como patrocinio y mecenazgo que traducen muy fielmente el concepto sajón de sponsoring y que hacen totalmente innecesaria la utilización del término inglés" .
Es discutible en un arranque de purismo lingüista, el término esponsorización, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar la traducción adecuada. Pero resulta claro que su traducción no es la de patrocinio o mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio publicitario o incluso la de patrocinio empresarial, que no llevan a equívocos sobre la naturaleza del negocio jurídico celebrado. Desde mi punto de vista, siempre que el patrocinio no vaya calificado de publicitario es lo mismo que el mecenazgo.
Esto ocurrió en Francia, donde la sentencia de 17 de marzo de 1982, rechazó el empleo del nombre sponsoring y recomendó el de parrainage publicitaire, terminología que impera en los estudios posteriores a la misma. En la doctrina francesa se distingue entre "sponsoring" y "mécénat de d´entreprise". Se usan también los términos anglosajones "sponsor" y "sponsoring". Mas el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos oficiales de la Administración Pública; de ahí que el Consejo de la Academia Francesa de la Lengua propusiera sustituirlos por los términos "parían" o ("commandataire") y "parrainage". Sin embargo, en la práctica, pese a estas restricciones, aquellas voces se usan con frecuencia.
En la doctrina italiana se usan los términos "sponsorizzazione" y "patrocinio" o "mecenatismo". Mientras que el primero se considera como un acto de comercio ligado preferentemente al deporte, los segundos ("patrocinio" o "mecenatismo") se catalogan como actos de liberalidad que pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales, tales como fines de protección de bienes artísticos, arquitectónicos, etc., para lograr una mejora de la imagen del benefactor. Ahora bien, en la práctica, las diferencias entre ambas figuras no son tan netas y claras como pudiera parecer a primera vista, siendo muchas veces imposible mantener deslindado el significado de ambas expresiones.
En Inglaterra se emplean los términos "sponsorship" y "patronage", en correspondencia con las palabras francesas "sponsoring" y "mécénat d´entreprise" y a las italianas "sponsorizzazione" y "patrocinio" (o "mecenatismo". TOWNLEY y GRAYSON definen el "sponsorship" de este modo: "El patrocinio supone una relación comercial, aceptada mutuamente entre dos o más partes, en la cual una de ellas (patrocinador) busca promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose ya con una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento patrocinado)" .
En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja. Así se habla de una manera indiscriminada de "patronage", "philantrophy", "grant-making", "giving", "gift", "support", "sponsorship", "underwriting", "contribution", "donation", etc. Y, como consecuencia de ello, se emplean también los términos de "donor", "patron", "funder", "sponsor", "underwriter". El término "sponsoring" se usa en el sector de la televisión y asociado a los deportes; la voz "patronage" se asocia a las artes; y el término "underwriting", que procede del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utilizan, vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisión.
En España, para designar a la persona que presta ayuda económica para la realización de actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas, etc., en contrapartida a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar, se suelen utilizar diversos vocablos: "espónsor", "mecenas", "filántropo" y "patrocinador". A modo de ejemplo reseñamos que en el Diccionario de la Real Academia Española, el "patrocinio" se identifica con "amparo, protección, auxilio"; y la voz "patrocinador" con "defender, proteger, amparar y favorecer"; sin embargo, la nueva edición contiene ya las voces esponsorización, que se identifica con "acción y efecto de esponsorizar" y "esponsorizar", con "patrocinar, apoyar o financiar una actividad", es decir, se le relaciona con "patrocinar".
Al respecto, el autor hizo una consulta a la Real Academia de la Lengua Española; la institución respondió que "los términos ESPÓNSOR –se tilda como grave terminada en consonante-, ESPONSORIZAR y ESPONSORIZACIÓN, son calcos del inglés y han sido admitidos por su difusión, aunque se prefieren PATROCINADOR, PATROCINAR y PATROCINIO, que son las voces patrimoniales que expresan esta misma idea"
En nuestra investigación optaremos la mayoría de las veces por referirnos al contrato de esponsorización y, en ocasiones, por patrocinio publicitario.
Además, conviene precisar el concepto pues, por una parte, la esponsorización, como tal, hace referencia según la doctrina internacional a dos realidades distintas, dependiendo de si el fenómeno se produce en el ámbito del comercio internacional o en el de la publicidad. Nos encontramos ante la esponsorización internacional cuando una empresa, generalmente una multinacional, contrata con el gobierno de un país no desarrollado, para llevar a cabo lo que se suele conocer como un joint venture, por la que cobrará una comisión. Supuesto que dejamos de lado porque su problemática jurídica es ajena a nuestra realidad, salvo pacto en contrario.
Y por otra, recordemos que el contrato de esponsorización que a nosotros nos interesa es el que surge también entre una empresa y una persona –física o jurídica- o un grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carácter deportivo o cultural, con el fin de hacerse publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega de una ayuda se convierte en el espónsor de la persona o de la actividad a desarrollar. A cambio, quien recibe la ayuda, el esponsorizado, se compromete a realizar la actividad financiada y, además, a dar a conocer al público cuál es la empresa que lo ha hecho posible.
Este es el supuesto más habitual de esponsorización y el que nos obliga a precisar lo más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por ser bastante nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden a confundirse con otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aquélla gran poder de atracción. Me refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de fomento de actividades de la llamada sociedad civil.
Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina más especializada en la materia que la delimitación conceptual de ambos supuestos –esponsorización y mecenazgo- excede de ser una cuestión puramente terminológica pues, afecta profundamente a la naturaleza del negocio y envuelve, por tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como cuestión preliminar.
ENCUADRE SISTEMÁTICOEl contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras contractuales, cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial, como son el leasing, el merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo etcétera de contratos de importación, cuya denominación anglosajona hemos adoptado como inevitable. Si bien el contrato de sponsoring o esponsorización –seguimos a DÍEZ-PICAZO-, como fenómeno publicitario actual, viene del sponsorship anglosajón, su origen etimológico es latino, pues el espónsor en el derecho romano era el garante, lo cual significaba la terminología adoptada.
Todas estas figuras negociales, pese a que llevan años de práctica empresarial, siguen conociéndose, todavía como "contratos atípicos o innominados", en el sentido que el legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez no se discute en atención al principio general de autonomía de la voluntad. Lo cual ha sido objeto de crítica no sólo porque tal denominación parece entrañar en sí misma el matiz negativo de falta o ausencia de regulación, sino también porque, tal y como afirma GHESTIN, "la noción de contrato innominado no tiene en el derecho positivo actual el mismo sentido que en el derecho romano", por lo que la doctrina ha señalado que es más correcto hablar simplemente de "nuevos contratos".
A nuestro modo de ver, la crítica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada, pues la equivalencia conceptual atípico e innominado y típico y nominado no es del todo correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris y, sin embargo, carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de esponsorización, con el franchising, con el know how, y esto ocurre, porque algunos contratos son complejos, atípicos y son regidos por sus estipulaciones específicas y de contenido no uniforme y, aunque no tiene regulación en el ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil, su otorgamiento es posible en el lícito ejercicio del principio de autonomía negocial y de libertad que proclama el artículo 1354 del Código Civil peruano.
Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una sensación de deja vu. Impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por una parte, ha propiciado los diversos intentos de reconducción a los esquemas ya pensados por el legislador pero, por otra, su particularidad suele sobresalir respecto de éstos, lo que en muchos casos justifica su atipicidad.
En definitiva, estamos ante un fenómeno –el de los nuevos contratos- que no sólo "significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica", sino que es el más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no vienen de la mano de las leyes sino que "el principal instrumento de la innovación jurídica es el contrato".
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA ESPONSORIZACIÓNLa posibilidad que los particulares contraten libremente sin sujetarse a un tipo concreto es algo que se admite en nuestro Derecho, como en el resto de los ordenamientos de nuestro entorno, y ningún contrato es nulo por el solo hecho de no pertenecer a un tipo legal. Como señala DÍEZ-PICAZO, "la autonomía de la voluntad en el campo contractual significa no sólo la posibilidad de contratar o no contratar, sino, además, la libertad de elección del tipo contractual y que los individuos no necesitan acogerse a los tipos contractuales regulados por las leyes, sino que pueden construir libremente otros distintos"
Como se sabe, la libertad de contratación queda elevada en el ordenamiento jurídico peruano a la categoría de principio general del Derecho, tal como lo señalan los artículos 2 inciso 14 y 62 de la Constitución Política del Perú de 1993, en cuanto implica el reconocimiento del orden jurídico de la libertad de la persona y de sus fines y como derecho del hombre, reconocido en el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, a desarrollar su personalidad pues de este valor trascendente del amparo de la autonomía privada, parecen conscientes los políticos, y así se ha llevado a los textos constitucionales, como uno de los derechos naturales del hombre, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Se ha puesto de relieve que la libertad de contratación presenta un doble aspecto: de un lado, libertad para obligarse y, de otro, libertad de fijar el contenido del contrato o lo que es lo mismo, libertad para crear, modificar, ceder posiciones o fusionar tipos contractuales a medida de las necesidades particulares. Alternativa que permite a quien decide celebrar un contrato, optar por uno de los legalmente previstos o bien por crear un contenido a su medida.
Fruto de la facultad creadora de los particulares y ante la evidencia de un cuadro de contratos previstos necesariamente incompleto, al amparo del principio recogido en el artículo 1354 del Código Civil se han ido añadiendo otros contratos social y económicamente relevantes que dan respuesta a determinadas necesidades del tráfico. Estos forman ya un grupo de contratos atípicos, lo suficientemente conocidos y, a veces, indirectamente regulados. De hecho, como afirma Rodolfo SACCO, los contratos nuevos, atípicos, no son el fruto de una mente genial sino que son la consecuencia de los factores apuntados.
NOVEDAD, NOMEM Y ATIPICIDAD LEGAL DEL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓNEn atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo dentro de los contratos publicitarios en el que resaltan, como novedad, los elementos de apoyo o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad.
El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina normativa propia en el ordenamiento jurídico.
Es preciso hacer mención que sí hubieron antecedentes normativos, tal es el caso de la Resolución No. 033-93-EF/SAFP –hoy, derogada-, que aprueban las normas que regulan la publicidad de las AFP. Esta resolución fue modificada por las Resoluciones 079-93-EF/SAFP y 222-94-EF/SAFP. Aunque estas resoluciones fueron derogadas por el Decreto Legislativo 807 de 18 de abril de 1996, nos parece oportuno señalar que en el art. 8 de la primera resolución anotada, se definía al patrocinio publicitario, en los siguientes términos: "Es lícito el patrocinio publicitario, por el cual el patrocinado a cambio de una ayuda económica para la creación, ejecución o difusión de su labor cultural, benéfica o deportiva se compromete a colaborar en la publicidad de la AFP patrocinadora". También se prescribía acerca de la publicidad testimonial, el art. 11 refería, "solo se admitirá la publicidad testimonial auténtica, expresamente autorizada por el testigo, que suministre información veraz y vigente".
Por otro lado, encontramos el art. 113 del Reglamento de la Carrera Administrativa, Decreto Supremo No. 005-90-PCM que dispone: "la licencia por capacitación oficializada en el país o el extranjero, se otorga por dos años al servidor de carrera si se cumplen las siguientes condiciones: a) Contar con el auspicio o propuesta de la entidad". Tal como está señalado, es una situación que encuadra dentro del mecenazgo.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -al igual que las personas que han recibido la esponsorización- de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos, las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que se trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común contrato de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos, diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestación, un retorno publicitario en favor del espónsor.
En la legislación comparada, encontramos que en España es un contrato de los legalmente atípicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el ordenamiento, ya que la ley sólo le da nombre y lo define, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa, sin embargo, es al menos una manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los contratos innominados. El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha encontrado un mínimo espacio en la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11 noviembre, por virtud del cual tiene un nomen que, sin embargo, no le saca de su condición de atípico.Este dato puramente fáctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para afirmar que el contrato de esponsorización presenta una fuerte tipicidad social; lo cual es cierto, por varias razones, como vamos a ver a continuación.
La elaboración del concepto (tipo social) se debe a Emilio BETTI quien lo acuñó en su obra Teoría general del negozio jurídico, publicada en 1950. Este concepto ha sido recogido por los españoles GETE-ALONSO y JORDANO, este último afirma que la tipicidad social es aquella que tiene por base las concepciones dominantes en la conciencia social de la época en los varios campos de la economía, de la técnica y de la moral, y es individualizada por obra de la doctrina.
Cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad social, significa que dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre que hace referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontánea, pero que carece todavía de una disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen, como identificación puramente conceptual, si bien pudiera ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, también es cierto que pudiera muy bien quedarse ahí y no satisfacer el contenido jurídico de la figura. Nomen es un indicio que coopera a la identificación social del contrato y a que en su circulación en el tráfico –tipicidad social- se le llama por el mismo nombre.
Con todo, a pesar que el contrato socialmente típico no termine siendo un contrato reconocido y regulado por la ley, la tipicidad social tiene un importante papel, pues cumple no sólo una función interpretativa, sino también la relevante función integradora. De esta forma, la tipicidad social puede orientar al juez sobre la manera más correcta de solucionar el conflicto, lo que en opinión de la doctrina "permite aplicar lo que se ha llamado tipicidad social, es decir, normas practicadas en el tráfico con habitualidad en este tipo de contratos". De donde se deduce que lo interesante es la previa existencia del fenómeno de identificación social porque, de un lado, implica que se está procediendo a un genérico reconocimiento de su licitud, como ya apuntábamos, y, de otro, resulta un elemento clave en la integración del contrato.
En definitiva, si bien la pérdida completa de la condición de la atipicidad de un contrato es un fenómeno que no se agota con la tipificación social lo cierto es que "los convenios que han venido cuajando en tipos sociales bien definidos, de significación conocida y firme...han logrado escapar de la nebulosa de los negocios atípicos, gracias a su utilización continuada, a su importancia social o a una especial elaboración doctrinal", palabras que se adaptan perfectamente al contrato de esponsorización, como apunta DE CASTRO. Fenómeno para el cual JORDANO agrega, "las figuras jurídicas tienen su origen no en la fantasía de los juristas o del legislador, sino en la capacidad creadora de los particulares y en las necesidades impreteribles del tráfico, encontrando una primera disciplina en los usos antes que en la legislación, al buscar la armonía con el Derecho vivo".
REFERENCIAS LEGALES A LA ESPONSORIZACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADAPor lo que al contrato de esponsorización se refiere, presenta una clara tipicidad social desde una doble perspectiva. De un lado, es un tipo social en el sentido anteriormente descrito, ya que es un contrato habitual con el que las empresas obtienen una publicidad indirecta; es un contrato con un clausulado conocido y prácticamente de serie. Además, y por otro lado, la tipicidad social, precisamente, le viene dada porque el nomem, en sentido terminológico, se lo ha puesto el legislador, lo cual no es obstáculo para que no se haya desprendido de su condición de atipicidad. Aquí hay que distinguir –como señala DE LOS MOZOS-, los contratos nominados en sentido jurídico, que viene a ser lo mismo que contratos regulados o legalmente típicos, de los contratos nominados en un sentido puramente terimonológico, que son los meramente nombrados por el legislador, lo que les confiere una tipicidad social, pero no legal.
Es por esto por lo que no podemos hablar de tipicidad legal sino de que el legislador ha contribuido a la tipificación social del socio.
A continuación las referencias legales a la esponsorización en algunos países.
EN LA UNIÓN EUROPEAConsiderando que, dada la importancia creciente del patrocinio en la financiación de los programas, era conveniente establecer normas apropiadas al respecto, se dictó la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En particular, el inciso "d" del artículo 1 donde se define "patrocinio" como cualquier contribución realizada por una empresa pública o privada no vinculada a las actividades de radiodifusión televisiva o la producción de obras televisivas, a la financiación de programas televisados con la finalidad de promover su nombre, su marca, su imagen, sus actividades o sus realizaciones.
EN ESPAÑAEfectivamente, la doctrina suele referirse a la esponsorización como especie dentro de los contratos publicitarios.
El concepto legal del contrato de patrocinio publicitario o esponsorización está formulado en el artículo 24 de la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Según este artículo, "el contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador". Después de dar sus notas básicas, dice "el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables". A nuestro modo de ver, esta referencia legal al patrocinio no significa, como se ha señalado, "sacar a este contrato del grupo o categoría de los innominados para aparecer en nuestro ordenamiento jurídico como un contrato publicitario típico" porque el régimen de los contratos de difusión publicitaria no se adapta a las características del contrato de patrocinio publicitario. Procede ahora, como paso previo al estudio de sus caracteres, anticipar, siquiera sea de manera breve, una reseña de los elementos del contrato que aparecen recogidos en la definición legal. Los elementos personales del contrato en examen son el patrocinador y el patrocinado. Estos elementos pueden aparecer bajo diversas modalidades; así, puede suceder que ambos tengan la condición de personas físicas, que ambos sean jurídicas o que uno de ellos sea persona física y el otro sea persona jurídica. Respecto a los elementos reales, éstos vienen determinados, siguiendo la dicción del art. 24, de una parte, por la ayuda económica que el patrocinador presta para la realización de la actividad del patrocinado; y, de otra parte, por la colaboración del patrocinado en la publicidad del patrocinador. Con relación a los elementos formales del contrato de patrocinio, no exige el art. 24 ningún requisito especial de forma, será aplicable el principio general de libertad de forma recogido en el art. 51 del Código de Comercio y el art. 1.278 del Código Civil español.
Encontramos una referencia legislativa expresa en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En particular, el inciso "d" del artículo 3 que define al patrocinio publicitario por televisión, como "aquel contrato en virtud del cual una persona física o jurídica, denominada patrocinador, no vinculada a la producción, comercialización o difusión televisivas, contribuye a la financiación de programas de televisión realizados por otra persona física o jurídica, llamada patrocinado con la finalidad de promover el nombre, marca, imagen actividades o realizaciones del patrocinador" y el artículo 15 exige una serie de requisitos al patrocinio televisivo, tales como la identificación clara del nombre, logotipo, marca y servicios del patrocinador o la prohibición de que sean patrocinadores quienes no tienen permitida la publicidad de sus productos.
También está la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General; y de manera negativa, pues el patrocinio publicitario queda fuera del ámbito objetivo de la ley y las empresas no pueden beneficiarse de los incentivos fiscales de la misma, salvo que celebren un acuerdo de colaboración, prescrito en el art. 68 de la referida ley.
Otro referente lo constituye la Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificación de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En particular, el artículo 1.4 que tiene por objeto regular el patrocinio televisivo; el Capítulo III pasa a denominarse: De la publicidad en televisión, la televenta y el patrocinio televisivo; se modifica el artículo 15 referente a la definición de patrocinio televisivo.
Por último, a nivel de anteproyecto debemos referirnos al Anteproyecto de Ley de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, de 28 de junio de 2002. En particular el artículo 6, referido a rentas exentas, dice que están exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos, las derivadas de los donativos y donaciones recibidos para colaborar en los fines de la entidad, incluidas las aportaciones o donaciones en concepto de dotación patrimonial, en el momento de su constitución o en un momento posterior, y las ayudas económicas recibidas en virtud de los convenios de colaboración empresarial regulados en el artículo 25 de esta Ley y en virtud de los contratos de patrocinio publicitario a que se refiere la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
Como se puede apreciar, la intervención del legislador en materia de esponsorización podemos decir que es episódica y fragmentaria a pesar que en la Ley General de Publicidad su régimen jurídico se encuentra remitido al del contrato de difusión publicitaria. La finalidad del legislador ni en ésta, ni en las otras normas, ha sido la de dotar de una disciplina orgánica al contrato de esponsorización.
En conclusión, el acuerdo de esponsorización, en atención al elemental repaso en torno a la tipicidad que acabamos de exponer, es un contrato legalmente atípico pero con una fuerte tipicidad social.
EN ITALIAEl único referente normativo lo constituye la Legge 6 agosto 1990, n. 223, Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, que en su art. 8 dedica a las disposiciones de la publicidad; del art. 8, 1-11 a la publicidad y del art. 8, 12 y ss. a la sponsorizzazione. Precisamente, aquí se define así "ai sense della presente legge per sponsorizzazione si intende ogni contributo di un'impresa pubblica o privata, non impegnata in attività televisive o radiofoniche o di produzione di opere audiovisive o radiofoniche, al finanziamento di programmi, allo scopo di promuovere il suo nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue attività o i suoi prodotti".
Esta ley tiene su reglamento, el B. D.m. 9 dicembre 1993, n. 581, Regolamento in materia di sponsorizzazioni di programmi radiotelevisivi e offerte al pubblico. En particular el inciso 1 del art. 2 acerca de la definizione di sponsorizzazione, que la entiende así, "per sponsorizzazione si intende ogni contributo di un'impresa pubblica o privata, non impegnata in attività televisive o radiofoniche o di produzione di opere audiovisive o radiofoniche, al finanziamento di programmi, allo scopo di promuovere il suo nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue attività o i suoi prodotti, purché non si facciano riferimenti specifici di carattere promozionale a tali attività o prodotti". En el inciso 2 del mismo artículo, se define al sponsor de la siguiente manera, "il termine sponsor designa ogni soggetto che abbia sponsorizzato il programa radiofónico o televisivo"; se disciplina las formas de sponsorizzazione, así, la televisiva (art. 4), la radiofónica (art.5). Esta norma se dio con la finalidad también de adecuarse a la Directiva 89/552/CEE.
Otros referentes lo constituyen, la Legge 11 febbraio 1994, n. 109, La nuova legge quadro in materia di lavori pubblici (testo come aggiornato per ultimo dalla legge 1 agosto 2001, n. 166); la Legge 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo.
En 1997, se dictó la Legge 27 dicembre 1997, n. 449, Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica. En particular el art. 43 referido al contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione, convenzioni con soggetti pubblici o privati, contributi dell'utenza per i servizi pubblici non essenziali e misure di incentivazione della produttività.
Asimismo, está el Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali. En particular el art. 119 referido al contratti di sponsorizzazione, accordi di collaborazione e convenzioni.
No podríamos olvidarnos del Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, Regolamento per l'istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici, a norma dell'articolo 8, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (testo come aggiornato dalla legge 23 dicembre 2000, n. 388), de treinta y cuatro artículos referentes al procedimiento.
Finalmente, está la Determinazione 5 dicembre 2001, n.24, Contratto di sponsorizzazione. En particular cuando se refiere que en la doctrina civil italiana es caracterizado como un contrato con ventaja económica y patrimonial directamente cuantificable y que en doctrina italiana se le llama "sponsorizzazione interna" que en la realidad se presenta como un negocio jurídico modal, diferente del contrato de donación.
EN FRANCIAEl primer antecedente lo constituye la Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat, que tiene por finalidad promover el desarrollo del mecenazgo, especialmente al ámbito cultural.
En virtud de lo dispuesto por el art 2 de la Constitución francesa que señala, La langue de la République est le français, se dictó el Arrêté du 6 janvier 1989 relatif à la terminologie économique et financière. En particular, se define al mecenazgo y al patrocinio en los siguientes términos, Le mécénat comme étant le " soutien matériel apporté, sans contrepartie directe de la part du bénéficiaire, à une oeuvre ou à une personne pour l'exercice d'activités présentant un intérêt général " y Le parrainage comme étant le "soutien matériel apporté à une manifestation, à une personne, à un produit ou à une organisation en vue d'en retirer un bénéfice direct ". Les opérations de parrainage sont destinées à promouvoir l'image du parrain (personne qui apporte le soutien) et comportent l'indication de son nom ou de sa marque.
También, la Loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations; el Décret n° 91-1005 du 30 septembre 1991, Décret pris pour l'application de la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations; y, el Décret no 2002-998 du 11 juillet 2002 modifiant le décret no 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux fondations d'entreprise.
EN PORTUGALExiste un Código da Publicidade que cuenta de cuarenta y uno artículos. En el Capítulo II denominado Régimen General de Publicidad, conformado de cuatro Secciones, la última Sección referida a las Formas Especiales de Publicidad. En esta Sección, su artículo 24 dedicado, al Patrocinio, está conformado de seis numerales. En el numeral primero se define al patrocinio de la siguiente manera, "entendese por patrocínio, para efeitos do presente diploma, a participação de pessoas singulares ou colectivas que não exerçam a actividade televisiva ou de produção de obras áudio-visuais no financiamento de quaisquer obras áudio-visuais, programas, reportagens, edições, rubricas ou secções, adiante designados abreviadamente por programas, independentemente do meio utilizado para a sua difusão, com vista à promoção do seu nome, marca ou imagem, bem como das suas actividades, bens ou serviços". En los siguientes cinco numerales se señala que los programas televisivos no podrán ser patrocinados por personas singulares o colectivas que tengan por actividad principal o fabricación o la venta de cigarrillos o de otros productos derivados del tabaco; los programas de información no podrán ser patrocinados; los programas patrocinados deben ser claramente identificados como tales (nombre, logotipo, marca); el contenido de un programa de emisión patrocinada no podrán ser bajo ningún caso influenciada por el patrocinador; y, los programas patrocinados no podrán incitar a comprar o locar bienes o servicios al patrocinador o a terceros.
EN MACAOEl enclave portugués en territorio chino no se queda atrás en cuanto a estar a la modernidad de las nuevas figuras contractuales y para demostrarlo, en su Código Comercial dedica el Título X a los Contratos Publicitarios, de los arts. 720 al 748. Conformado de cuatro capítulos, el primero, dedicado al contrato de publicidad; el segundo, al contrato de difusión publicitaria; el tercero, al contrato de creación publicitaria; y, el cuarto, al contrato de patrocinio. Este capítulo IV consta de dos artículos, el primero a la noción y el segundo a la remisión. Respecto al primero, se define al contrato así, "contrato de patrocínio publicitário é aquele pelo qual o patrocinado, como contrapartida de uma ajuda económica para a realização da sua actividade desportiva, de beneficência, cultural, científica ou de outra ordem, se obriga a colaborar na publicidade do patrocinador". Respecto al segundo, y repitiendo lo señalado por el art. 24 de la ley española, se señala, "o contrato de patrocínio publicitário rege-se, com as necessárias adaptações, pelas disposições do contrato de difusão publicitária.remitiendo".
BIBLIOGRAFIAGALGANO, Francesco. Dizionario Enciclopedico del Diritto. Padova, CEDAM, 1996, Vol. II. (M-Z), p. 1534.
JUAN DE ANDRÉS, Amado. Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI. Madrid, EDITMEX, 1993, p. 9
Vid. Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país. Business, Mercados Consultora y Publicaciones S.A., (7): 60-63, 1995.
FRANCESCHELLI, Vincenzo. I contratti di sponsorizzazione. Giurisprudenza commerciale, fasc. 2 (aprile), pt. 1, 1987, pp. 291 y ss.
INZITARI, Bruno. La sponsorizzazione. En Francesco GALGANO. Contratto e impresa. Padova, CEDAM, 1985, Anno I., No. 1, p. 248.
GOBIN, Alain. Le Mécénat: histoire, droit, fiscalité. París, Enterprise Moderne d'Édition, 1987, p. 67.
PLAT-PELLEGRINI, Véronique y CORNEC, Alain. Sponsoring: Le parrainage publicitaire. 2ª ed., París, Delmas, 1987, p. 13
Por ejemplo, SZYBOWICZ, André y MAGISTRALI, Sylvié. Esponsorización y mecenazgo. Barcelona, Gestión 2000, 1990, p. 16. "El problema de la significación o de la interpretación diferente entre mecenazgo y esponsorización...es tan despreciable la diferencia...que utilizaremos indiferentemente: mecenazgo, esponsorización, padrinazgo, colaboración...". También, Héctor ALEGRÍA. Esponsorización o mecenazgo. Buenos Aires, Depalma, 1992, p. 1 y 17 "esponsorización o mecenazgo, utilizaremos ambos vocablos, mientras tanto, como sinónimos".
JUAN DE ANDRÉS. op. cit., p. 23.
GIORGI, Maria Vita de. Sponsorizzazione e mecenatismo. Padova, CEDAM, 1988, p. 9.
TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 691 NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 9º.- Los anuncios televisivos y/o radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la mañana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohólico y de tabaco, cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social.
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este tipo de anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana. En todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar claramente el destino de la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es aplicable, la identificación del anunciante y de la agencia de publicidad, de ser el caso.
JUAN DE ANDRÉS. op. cit., p. 15.
Como lo demuestran las distintas conversaciones mantenidas con diversos patrocinadores recogidas en el libro de FERRER ROSELLÓ, Clemente. El sponsor al habla. Madrid, Dossat, 1991.
Así, TOWNLEY, Stephen & GRAYSON, Edward. Sponsorship of Sport, Arts and Leisure: law, Tax and Business Relationships. London, Sweet & Maxwell, 1984, p. 1; BIANCA, Mirzia. I contratti di sponsorizzazione. Rimini, Maggioli, 1990, p. 15; GOBIN. op. cit., que dice que la esponsorización es la última expresión del mecenazgo, y JUAN DE ANDRÉS. op. cit., pp. 17 y ss.
Por todos, FRANCESCHELLI. op. cit., pp. 288 y ss., y 94. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. El contrato de esponsorización. Anuario de Derecho Civil, IV (47), 1994. p. 7.
GIACOBBE, Emanuela. Atipicità del contratto e sponsorizzazione. Rivista di diritto civile, fasc. 4 (agosto), pt. 2, 1991, pp. 399 y ss.
Evolución que describen GOBIN. op. cit., pp. 15 y ss.; JUAN DE ANDRÉS. op. cit., pp. 15 y ss., y DE LORENZO, Rafael. El nuevo derecho de fundaciones. Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 355.
Sobre esto, BIANCA. op. cit., p. 15; PLAT-PELLEGRINI y CORNEC. op. cit., p.11 y LAPOYADE DESCHAMPS, Christian. Un contrat au service de l´enterprise: le sponsoring. Les Activités et les biens de l'entreprise. Mélanges offerts à Jean Derruppé, Paris, GLN Joly Ed., 1991, p. 125.
PLAT-PELLEGRINI y CORNEC. op. cit., p. 12, el cual afirma que "Isabelle de Castille, devenue l´un des grands sponsors de l´histoire".
Se trata del punto 8 de la Exposición de Motivos.
Vid. VATTIER FUENZALIDA, Carlos. Las nuevas liberalidades de mecenazgo. Anuario de Derecho Civil. (3): 1057-1072, 1996.
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Diritto Civile. Obbligazioni e contratti. Turín, UTET, 1996, T.III., p. 668. Sin embargo, Rafael GIBERT SÁNCHEZ DE LA VEGA, catedrático de la Universidad de Madrid y académico, el cual, en el prólogo al libro de Rafael ALVAREZ VIGARAY. El derecho civil en las obras de Cervantes. Granada, Comares, 1987, recuerda el momento cuando le conoció de chiquillo y comenta: "...hijo de maestra viuda, María del Carmen Vigaray, presentándomelo, prematuramente miope y con el aspecto más oscuro, atónito y atónico que conocí en Granada, ciudad de mozos avispados y listos, relampagueantes. Este no parecía de especial lucidez. Su madre, sí; en su mirada, tras los lentes, brillaban la bondad y la sagacidad. Parecía decirnos sin palabras: confíen en mi niño. Fue como su espónsor" (A este párrafo le siguen páginas de sinceros elogios). En el trabajo se utilizan indistintamente esponsorización y patrocinio publicitario.
En contra, parece manifestarse CORREDOIRA y ALFONSO, Loreto. El patrocinio: su régimen jurídico en España y en la C.E.E. Barcelona, Bosch, 1991, p. 28, que identifica el patrocinio con la esponsorización.
Una crítica de esta sentencia en LAPOYADE. op. cit., p. 125, "Au vrai, l´usage du terme anglais, solidement ancré et historiquement justifié, montre qu´une fois de plus la règle de droit s´avèere bien tardive". En un breve comentario a esta sentencia, vid. PLAT-PELLEGRINI y CORNEC. op. cit., p 12, afirman que pese a que "parrinaije" traduce fielmente el término sponsoring, todavía está poco utilizado.
PIQUET, Sylvère. Sponsoring et mécénat: la communication par l'événement: union des annonceurs. 3ª ed., Paris, Vuibert, 1992, p. 124.
BIANCA. op. cit., p. 35
GIORGI. op. cit., p. 8. Debe aclararse que en Italia se identifica con lo que se llama en doctrina "mecenazgo"
"Sponsorship is a mutually acceptable commertial relationship between two o more parties in wich one party (called the sponsor) acting in the cause of a business, trade, profession or calling seeks to promote or entrance on image, product or service in association with an individual, event, happening property or objet (called the sponsee)" (TOWNLEY & GRAYSON. op. cit., p. 4).
GIORGI. op. cit., p. 5
Para las voces: "patrocinio", "patrocinador", "patrocinar", "esponsorización" y "esponsorizar" vid. Diccionario de la Real Academia Española (2001). Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
Entre otros en igual sentido, LAPOYADE. op. cit., p. 126, y FRANCESCHELLI. op. cit., p. 291.
Para LOBATO GÓMEZ, Jesús Miguel. Aproximación a la figura del "merchandising". Revista de Derecho Mercantil. (195), 1990, p. 137, todos los anglicismos no son más que unos barbarismos, lo cual en parte es cierto, pero también es verdad que en muchas ocasiones las traducciones literales no llegan a precisar del todo la figura, tal y como ocurre con la de merchandising, traducida por licencia colateral o mercadeo. Una buena lista de contratos terminados en "ing", en MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Droit civil. Les contrats spéciaux. 2° ed., Paris, Cujas, 1988, p. 40, y en BIN, Marino. La circolazione internazionale dei modelli contratualli. En Francesco GALGANO. Contratto e Impresa. Padova, CEDAM, 1993, T. 2, p. 476, con una amplia lista de contratos de empresa con "tonalidad exótica". Con modelos, ROSSI, Carlo. Nuovissimi contratti. Milano, FAG, 1983. En España, CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. Barcelona, Bosch, 1995, T.II.
Seguimos a DÍEZ-PICAZO. op. cit., pp. 1 y ss.
Sobre el significado y sentido de la sponsio, vid. IGLESIAS, Juan. Derecho romano. Instituciones de Derecho privado. Barcelona, Ariel, 1985, p. 387, "la sponsio, en su primera aplicación, es una promesa solemne que hace el fiador al acreedor, y no al deudor a éste; el obligatus es el sponsor"; PUGLIESE, Giovanni. Instituzioni di diritto romano. 2° ed., Torino, Giappichelli, 1998, pp. 149 y ss.; GUARINO, Antonio. Diritto privato romano. 9° ed., Napoli, Jovene, 1985, p. 858 y D´ORS, Alvaro. Derecho privado romano. 8° ed., Pamplona, EUNSA, 1991, p. 485. Para un estudio detenido sobre la institución, CORNIOLEY, Pierre. Les origines de la sponsio. Labeo Rassegna Diritto Romano. 1989-1, pp. 28 y ss.
Así se expresan a través de sus artículos, los españoles, Juan Bautista JORDANO BAREA. Los contratos atípicos (1953); idem. Contratos mixtos y unión de contratos (1951); Francisco CASTRO LUCINI. Los negocios jurídicos atípicos (1974); Renato CLARIZIA. Contratti innominati (1988). Por su parte, LAPOYADE. op. cit., p. 130, el contrato de esponsorización es un contrato evidentemente innominado. En igual sentido, el italiano, Enzo ROPPO. I "nuovi contratti" fra autonomia privata e interventi del legislatore. Notre minime (1992), y CHULIÁ y ALANDETE. op. cit., T.I y T.II.
Critica la menciona equivalencia, GIACOBBE. op. cit., p. 400. COLLART DUTILLEUL, François y DELEBECQUE, Philippe. Contrats civils et commerciaux. 2° ed., Paris, Dalloz, 1993, p. 11, al referirse a las nuevas figuras contractuales dicen que algunos de estos contratos tienen en la vida negocial un nombre, pero carecen de regulación legal, como le ocurre al contrato de franquicia. Por el contrario, hay otros que no tienen nombre ni entran en ninguna categoría conocida: son absolutamente innominados.
GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat. Paris, Libraire Generale du Jurisprudence, 1992, p. 99.
Así, DE NOVA, Giorgio. I nuovi contratti. Rivista di diritto civile, fasc. 4 (agosto), pt.2, 1990, pp. 497 y ss. En el mismo sentido, el español Joaquín RIVERO en su artículo Cien años de Jurisprudencia sobre contratos en especial. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. (626), 1995, p. 69, que se refiere a ellos como los contratos de nuevo cuño.
Mantienen esta terminología TERRE, François y WEILL, Alex. Droit civil. Les obligations. 3° ed., Paris, Dalloz, 1986, pp. 46-47. En el mismo sentido, CRISCUOLI, Giovanni. Il contratto: itinerari normativi e riscontri giurisprudenziali. CEDAM, Padova, 1992, p. 25, señala que el contrato típico es aquel que la ley tiene en cuenta, dándole un nombre, por lo que también se le llama "nominado".
Se muestra sumamente crítico con la pretendida novedad de muchas de estas figuras, FERRI, Giovanni B. Contratto e negozio: da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi?. Relazione al Congresso del civilisti italiani sul tema: "La civilistica italiana dagli anni ´50 ad oggi tra crisi e riforme legislative", Venezia, 23-26 giugno 1988. Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. fasc. 9-12 (dicembre), pt. 1, 1988, pp. 421-430.
SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Granada, Comares, 1992, p. 326.
GALGANO, Francesco. Il contratto nella societä post-industriale. Relazione al Congresso del civilisti italiani sul tema: "La civilistica italiana dagli anni ´50 ad oggi tra crisi e riforme legislative", Venezia, 23-26 giugno 1988. Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. fasc. 9-12 (dicembre), pt. 1, 1988, pp. 343.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis M. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. 2° ed., Madrid, Civitas, 1996, Vol I., p. 129.
VICENTE DOMINGO, Elena; El contrato de esponsorización. Madrid, Civitas, 1998, p. 25, afirma que "carece de una regulación legal apropiada".
Por todos, GIORGI. op. cit., pp. 93 y ss.; CASCINO, Luigi. Tutela dello sponsor nell' ordinamento giuridico sportivo e nell' ordinamento giuridico statale. Rivista di diritto sportivo, fasc. 3-4 (dicembre), 1991, pp. 252-254. En España, CHULIÁ y BELTRÁN; op. Cit., T. II., p. 510.
Esta es la opinión de SANTAELLA LÓPEZ, Manuel. El nuevo derecho de la publicidad. Madrid, Civitas, 1989, pp. 171 y ss. En contra CORREDOIRA Y ALFONSO. op. cit., p. 162. Crítico con la falta de regulación legal del patrocinio publicitario en la Ley de publicidad, LÓPEZ MENUDO, Francisco. Patrocinio deportivo: Implicaciones jurídico-públicas. Revista especializada derecho deportivo, (1): 11-19, enero-junio, 1993, p. 14 y DÍEZ-PICAZO, El contrato...cit., p. 9.
Ocurre en estos casos, como señala DE LOS MOZOS, José Luis. El negocio jurídico. Madrid, Montecorvo, 1987, p. 453, "que los negocios atípicos son aquellos que aun descansando como los anteriores en una tipicidad social, y aun viniendo nombrados por el legislador (nominados en sentido terminológico, no en el jurídico) no son objeto de una regulación legal, o ésta aparece deficiente o incompleta...".
Para una visión panorámica sobre la forma de los contratos mercantiles, vid. BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. 10ª ed., Madrid, Tecnos, 1994, pp. 444 y ss.; RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo. Manual de Derecho Mercantil. Bilbao, Ediciones Deusto, 1992, pp. 541 y ss; URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo. Derecho Mercantil. 24° ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 1887.
Código de Comercio. Artículo 51. Será válidos y producirá obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos [...].
Código Civil. Artículo 1.278. Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
Ley 30/1994, de 24 de Noviembre, De Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de interés general. Artículo 68. Convenio de colaboración en actividades de interés general.
Se entenderá por convenio de colaboración en actividades de interés general, a los efectos previstos en el presente Título aquél por el cual las entidades a que se refiere el capítulo I del mismo a cambio de una ayuda económica para la realización de las actividades que efectúen en cumplimiento de los fines previstos en el artículo 42.1, a), se comprometen por escrito a difundir la participación del colaborador en dicha actividad, sin que en ningún caso dicho compromiso pueda consistir en la entrega de porcentajes de participación en ventas o beneficios.
Las cantidades así satisfechas tendrán la consideración de gasto deducible en la empresa o entidad colaboradora con el límite del 5 por 100 de la base imponible o del 0,5 por 1.000 del volumen de ventas, sin que, en ningún caso, la aplicación de este último porcentaje pueda determinar una base imponible negativa.
El límite de deducción contemplado en este precepto será compatible con el previsto en el artículo 63 y en el artículo 70 de esta Ley. [...]
José Luis SILVA CUEVAjosicuhotmail.com
Acerca del Autor:Abogado. Finalizando la Maestría en Derecho Civil Empresarial en la Universidad Antenor Orrego, Trujillo (Perú). Articulista desde 1996 de la página Editorial en los Diarios Nuevo Norte y La Industria de Trujillo. Colaborador del Diario El País de Madrid. Colaborador de varios portales jurídicos como Vlex, Monografías y otros. Miembro del Estudio Silva Cueva Abogados & Asociados.
